Les secrets de l’acte de donation, quelles clauses y insérer ?

La donation est un acte sérieux pour le donateur, car il consiste à transmettre tout ou partie des droits d’un bien qu’il détient.

Cet acte revêt donc toute son importance eu égard au dépouillement immédiat et irrévocable qu’il opère.

Dans la majorité des cas, il prendra la forme d’un acte notarié, avec deux parties ; le donateur (celui qui donne) et le donataire (celui qui reçoit).  La rédaction va être ainsi réalisée et conseillée par un notaire.

Cependant, bien que cet acte soit courant pour ces professionnels du droit il n’en demeure pas moins technique.

Une attention particulière sur une rédaction adaptée aux souhaits et contraintes du donateur est donc primordiale !

Nous retrouvons bien souvent, dans les actes la même typologie de clauses. Il est donc essentiel de se poser la question suivante : Ces clauses sont-elles utiles à ma situation et sont-elles toutes présentes ?

Afin d’être concis nous tâcherons dans cet article à évoquer uniquement les clauses usuelles sur le démembrement, ainsi que sur l’administration future des biens transmis.

Nous excluons ainsi délibérément toutes autres clauses (telles que les clauses relatives au maintien de l’égalité entre héritiers). Ces autres sujets nécessitants d’être développés dans un autre article.

 Les clauses instaurant le démembrement : la clause de réserve d’usufruit et de réversion d’usufruit

Il est répandu qu’aujourd’hui le donateur peut non seulement transmettre un bien dans son intégralité, mais il peut également transmettre qu’une partie des droits. Le donateur est libre au sein de l’acte de donation de définir la nature du droit qu’il souhaite transmettre.

Nous rappelons pour la parfaite compréhension de cet article, que la pleine propriété peut être démembrée en deux droits, l’usufruit et la nue-propriété.

L’usufruit se définit comme le droit de jouir d’un bien dont un autre a la propriété. Cette jouissance peut avoir lieu de manière « directe » (par exemple en matière d’immobilier à usage d’habitation, l’usufruitier peut habiter le bien) ou de manière « indirecte » par la perception des fruits générés par le bien (en immobilier, la perception des loyers). Le droit d’usufruit est par essence temporaire : il est souvent viager (et s’éteint alors avec l’usufruitier) mais peut-être constitué pour une durée fixée à l’avance (qui constitue alors le terme extinctif).

Le nu-propriétaire est celui dont la propriété est « grevée » d’un usufruit.

Lorsque l’usufruit prend fin, le nu-propriétaire recouvre toutes ses prérogatives. Plus couramment on dit qu’il devient alors plein propriétaire.

Il conviendra toutefois de se pencher sur la durée de ce démembrement en étudiant si ce dernier se doit d’être viager ou temporaire.

Usufruitier et nu-propriétaire sont libres de céder leurs droits respectifs sans concertation. En revanche, la cession de la pleine propriété du bien ne peut avoir lieu que de concert.

L’intérêt du démembrement, d’un point de vue civil, réside ainsi dans la possibilité d’attribuer un droit au donataire qui à terme récupérera l’ensemble des droits composants la pleine propriété.

Fiscalement, le démembrement va permettre de transmettre un droit sur une assiette amoindrie car calculée selon un barème instauré par l’article 669 du Code Général des impôts en fonction de l’âge de l’usufruitier (plus l’usufruitier est jeune moins la nue-propriété est valorisée). La reconstitution de la pleine propriété se fait de plus en franchise de droits.

Il est également fréquent, lorsque le donateur transmet la nue-propriété d’un bien et qu’il est marié, que ce dernier souhaite assurer à son conjoint l’usage et la perception de revenus dudit bien.

A cet effet, la clause de réversion d’usufruit doit être prévue. Elle va ainsi permettre au conjoint, désigné usufruitier successif, de bénéficier à son tour de la jouissance du bien lorsque le premier usufruitier (le donateur) décédera.

Néanmoins, c’est tout autant de temps que le nu-propriétaire ne pourra pas recouvrer la pleine propriété. En effet, il ne recouvrera la pleine propriété qu’à l’extinction de tous ces usufruits.

Lorsqu’un usufruit successif est prévu, il est impératif que cette clause figure dans l’acte de donation dans lequel le démembrement est constaté. Et cela, sous peine de remise en cause de la réversion.

Au-delà de ces clauses, certaines clauses permettent de garder un certain contrôle sur les droits transmis voir d’imposer des conditions en échange : des charges.

 Les clauses régissant le devenir du bien donné, la mise en place de charges  

L’adage donner et retenir ne vaut, pourrait être légalement malmené par l’intégration dans l’acte de donation des clauses exposées ci-dessous.

En préliminaire, il convient de rappeler les caractéristiques d’une charge grevant une donation.

Elle peut être aussi bien dans l’intérêt du donateur, que d’un tiers (réversion d’usufruit), ou dans l’intérêt du donataire lui-même (obligation de réinvestissement des sommes transmises).

Toutefois, la rédaction de telles clauses n’est pas totalement libre car elle est soumise aux principes de moralité, de licéité et de possibilité.

Par conséquent, lorsque la charge est déterminante de la libéralité et non accessoire à celle-ci, elle sera sanctionnée de nullité.

La clause d’inaliénabilité, permet d’obliger le donataire à demander l’accord au donateur au moment (ou en amont) où il souhaite céder, apporter ou transmettre le droit ou le bien transmis. Néanmoins, la restriction au droit de disposer doit être limitée dans le temps et justifiée par un intérêt sérieux et légitime. Or, bien souvent, en pratique aucune mention de durée ou d’intérêt n’est mentionnée dans l’acte.

L’absence de durée suppose que l’entente des deux parties soit toujours au beau fixe et que le donateur dispose encore de ses pleines capacités pour exprimer sa volonté. A défaut de quoi, l’acte de disposition du bien pourrait être remis en cause.

Afin de préserver la volonté du donateur mais également d’éviter que le donataire ne soit excessivement spolié dans ses droits, il est vivement conseillé de rédiger cette clause, lorsqu’elle est opportune, en y définissant sa portée ainsi que sa durée.

Des clauses peuvent également être stipulées dans l’intérêt d’une personne autre que le donataire lui-même : obligation de subvenir au besoin d’une personne désignée ou encore donations dites graduelles ou résiduelles.

Ces dernières, souvent utilisées pour les personnes vulnérables, consistent à instaurer une charge pour le donataire (dénommé le premier gratifié) de remettre la totalité ou le résiduel du bien donné à une personne définie (dénommée le second gratifié) dans l’acte par le donateur. Elles peuvent également constituer un avantage fiscal intéressant.

Par ailleurs, lorsque le donateur souhaite protéger le patrimoine familial lors de la transmission au donataire, la clause d’exclusion de communauté se révèle souvent opportune. En effet, elle permettra d’éviter, selon le régime matrimonial (présent ou futur) choisi par le donataire de faire en sorte que le bien transmis ne soit jamais commun au couple.

La clause de retour conventionnel s’inscrit également dans ce souhait en permettant au donateur de récupérer les biens transmis si ce dernier venait à décéder sans descendance avant lui.

Il peut être également envisagé par le donateur de contrôler, et même d’obliger, le donataire à remployer les sommes transmises ou issues de l’aliénation du bien transmis, dans un bien ou une activité désignée (immobilier, activité professionnelle etc…).

Sur le cas particulier des donations démembrées, il est important de se poser la question du devenir du bien en cas de cession de ce dernier avant l’extinction de l’usufruit.

En effet, il est fréquent que la donation s’inscrive dans une stratégie d’avant cession, dans ce cas le sort du démembrement peut être défini dans l’acte de donation afin d’éviter toute remise en cause.

A défaut, il peut être laissé l’opportunité au donateur de faire un choix avant la cession sur les différentes options possibles : répartition au prorata des droits, remploi et création d’un quasi-usufruit.

La rédaction d’une convention de démembrement sera nécessaire pour formaliser ce choix et pour bien définir les modalités du démembrement.

Au-delà des clauses évoquées dans cet article, la rédaction de l’acte notarié doit également tenir compte de plusieurs autres facteurs propres aux parties ; tel que la capacité du donataire (personnes vulnérables) ; la nature des biens donnés ; l’insertion de certains dispositifs fiscaux de faveur (exemple : Pacte Dutreil) ; la situation civile du donateur ; etc…

 L’équipe d’ALIQUIS Conseil est à côté de ses clients et de leurs conseils afin de les accompagner sur les contours juridiques, fiscaux et économique des opérations de transmission.